「本文来源：民主与法制时报」
原标题：获得“明确同意”就能免责吗？“户外搭讪式”直播或构成侵权
近年来
直播搭讪成了短视频主播引流的常见招式
某短视频平台上的搭讪视频
在这类直播或视频内
网络主播通常选择旅游景区、
繁华商业街区等人流量较大的场所
搭讪路人
甚至在未经同意
或者已经被明确拒绝的情况下
坚持搭讪和追拍
某主播在被拒绝后依然尾随偷拍路人，并对后者外形评头论足
前不久
央广网发布评论
《户外直播搭讪引流？向低俗“围观”伤人说“不”！》
直指户外直播搭讪
违反法律规范和道德价值
那么，这类行为究竟违反了哪些法律？
平台是否应当负责？
被拍路人应当如何维权？
且听专家解析——
专家
中国法学会民法学研究会理事、
上海财经大学法学院教授
叶名怡
烟台大学法学院教授
刘经靖
部分“户外搭讪式”直播或构成侵权
从公法和私法角度分析，“户外搭讪式”直播不仅可能违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，还有可能侵犯被搭讪者的肖像权、名誉权、隐私权及侵犯个人信息。
叶名怡认为，如果以骚扰路人、搭讪偷拍等形式的“户外搭讪式”直播发生在景区、网红打卡地等公共场所，且次数较为频繁，网络主播可能因为影响公共场所秩序而违反治安管理处罚法第二十三条的规定，被处以警告、拘留、罚款的处罚。
刘经靖表示，在未经充分沟通的情况下，网络主播在户外故意以追逐、拦截、骚扰他人的方式进行搭讪，极有可能与被搭讪路人发生口角，从而引发社会治安事件。依据治安管理处罚法第二十六条的规定，以追逐、拦截他人等方式寻衅滋事的，最高将处15日以下拘留和元以下罚款。
此外，“户外搭讪式”直播还可能侵犯被拍摄者的肖像权。民法典第一千零一十八条、第一千零一十九条规定，自然人享有肖像权，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像人的肖像。网络主播在未取得他人同意或他人不知情的情况下，拍摄他人肖像，侵犯了被拍摄者的肖像权。
从隐私权角度，民法典第一千零三十二条规定自然人享有隐私权，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。“即使是在公共场所，网络主播闯入他人身边，甚至采取跟、追方式拍摄他人，也是侵犯被拍摄者‘私人领域’的行为。”叶名怡说，“此处的‘私人领域’应进行宽泛理解，并不局限于自己家里，也不局限于封闭区域，被拍摄者周边20-30厘米范围内都属于私人空间。”此外，“户外搭讪式”直播还可能侵犯被搭讪者的人格尊严。网络主播的“搭讪式”直播有别于新闻媒体的街头采访，即使当事人拒绝被直播，拒绝的过程也会被直播出去，对于被搭讪者来说是不尊重的行为，从侵权法的角度来说也是一种违法行为。
“隐私的特征在于‘私密性’，即使是公共场所也不影响人们享有保护个人隐私的权利。未经他人同意搭讪路人的直播扰乱了私人生活的外在秩序和内在心理状态，让人不得安宁，可能会侵犯他人隐私权。”在刘经靖看来，“户外搭讪式”直播可能会侵犯个人信息，暴露他人行踪，部分网络主播在搭讪中有贬损性语言或“揩油”行为，会对被搭讪者的名誉造成损害，可能侵犯被搭讪者的名誉权，如果情节、后果严重，网络主播的行为还可能涉及行政处罚法的范畴。
当事人“明确同意”就能免责吗？
网络直播应守住法律底线，采用搭讪方式进行户外直播应注意法律边界。
叶名怡认为，搭讪直播的边界在于基于公益目的并经过被拍摄者同意。“如果是出于田野调查、调研或者科研目的等公益目的的户外直播，可以搭讪路人采访，但要经过当事人同意。”
刘经靖表示，网络直播必须在不违反法律规定的前提下运作，边界在于经营主体必须合法，具有相关经营主体资质，拍摄时明确征得对方同意，拍摄内容健康，并且妥善处置相关个人信息。另外，不得对未成年人进行“搭讪式”直播。
民法典第一千零三十三条规定了六种侵犯隐私权的行为，这六种行为仅在法律明确规定或权利人明确同意的情况下才不构成侵权。记者注意到，目前在短视频直播平台上，部分主播进行“户外搭讪式”直播或短视频拍摄时，会在拍摄时询问被搭讪者“是否同意播放”等问题，并表示“视频经过同意拍摄及发布”。
未经过被拍摄者的明确同意进行拍摄或涉嫌侵权，这是否意味着经过当事人明确同意就可以避免侵权呢？
如果得到当事人的明确同意，理论上不构成侵权。“当事人的‘明确同意’分为两种，一是同意被拍摄，二是同意将拍摄内容在网络上进行传播，两者缺一不可。如果两者均同意，则不会构成对被搭讪者的侵权。”叶名怡表示，获得当事人的明确同意并不意味着不会违法，“从公法层面来说，如果搭讪式直播扰乱拍摄场所的公共秩序，仍然可能会因扰乱公共秩序受到处罚。”
刘经靖认为，“户外搭讪式”直播是否构成违法主要根据内容确定，即使获得被拍摄者的同意，如果制作的内容不健康，或者自编自导式地进行虚假户外搭讪，仍然涉及内容违法。另外，他还提到，如果仅获得拍摄同意，但没有获得播出或持续使用等权利，仍可能导致后续的纠纷和违法。
网络平台失责构成共同侵权
既然“户外搭讪式”直播可能存在违法和侵权风险，作为播出平台，网络平台是否需要共同承担责任？
刘经靖表示，网络平台的责任承担与对网络主播的管理责任及注意义务直接相关，作为直播服务提供者，网络平台对网络直播表演有规范管理与合理注意义务，如果直播平台未尽到规定、审核、删除等主体责任，可能因直播内容侵权问题承担直接侵权或者共同侵权责任。
根据民法典第一千一百九十五条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通过网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
据叶名怡介绍，上述规定被称为网络平台的“避风港”特权。网络平台原则上对用户上传的内容没有事先审查义务，权利人认为个人权利受到侵害时，向网络平台发出删除、屏蔽、断开链接请求后，网络平台若能及时处理，就不用承担连带责任。
不过，叶名怡也提到，对于内容特别明显的侵权，不需要用户通知删除，平台也有删除义务。根据民法典第一千一百九十七条的规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
记者注意到，此前部分网络平台对“户外搭讪式”直播及相关内容的短视频单独设有“搭讪”栏目，还设置一些与“搭讪”有关的搜索关键词吸引用户观看。不过，目前相关网络平台已经取消“搭讪”栏目，并屏蔽了“搭讪”关键词，在上述平台搜索“搭讪”一词时，会出现温馨提示“未经被拍摄者的明确同意进行拍摄或涉嫌侵权，若发生侵权请向平台举报”。
叶名怡说，网络平台设置“搭讪”栏目分类，相当于变相鼓励此类视频的存在，过错较为明显，现在取消“搭讪”栏目分类并进行“温馨提示”，说明平台的法律风险意识提高，“这一转变值得肯定，但并不能充分免责。”
“‘户外搭讪式’直播类视频并不一定会加上‘搭讪’类标签或标题，主要还是通过视频内容进行甄别，若网络主播将他人作为‘背景人物’摄入视频，也是对被拍摄者权利的侵犯。”叶名怡说。
刘经靖也认为，平台通过优化管理、技术升级等不断加强对内容的审核，设置关键词不失为一种办法，可以起到及时封堵不良直播视频的作用。不过，重视制度的同时还应重视效果，“有的直播平台仅通过宣示性的制度方法显示立场，并不采取实质性的措施进行全面‘合规监管’，仍应承担相应责任。”
如何维护被搭讪者的权益
实际上，现实中虽然被搭讪者有“受害者”的感觉，除非遭到明显损害，一般很少有人进行严肃追责。年7月，广东省中山市中级人民法院审理了一起因网络主播在户外直播过程中与人搭讪而引发的民事诉讼。
年1月7日，一位拥有30万粉丝的户外网络主播马某用手机在商场内直播时，未经同意便搭讪正在工作的田某并对其进行拍摄，双方引发纷争，田某要求马某停止拍摄并删除视频，遭到马某的拒绝，两人在争夺手机的过程中，田某被推倒在地受伤，经诊断为左肩关节脱位。
由于双方调解不成，年6月，田某以健康权纠纷为由将马某诉至法院，要求其赔偿各项损失2万余元。一审法院审理后支持了田某的诉讼请求，判决马某支付人身损害赔偿款1余元。广东省中山市中级人民法院二审维持上述判决。
受到直播搭讪滋扰的人应如何维护自己的权益？除网络平台外，哪些部门应参与此类行为的监管？
根据民法典第九百九十五条的规定，人格权受到侵害时，受害人有权请求行为人承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉等。被搭讪者遭遇此类侵权行为时，可以联系网络平台删除处理，如果网络平台不删除，可向有关部门举报，或向法院起诉维护自身权益。
“如果损失不大，但维权成本很高，一般人会放弃维权。对于这些维权成本高的细小损害和侵权，往往需要在公法层面进行规制。”叶名怡认为，治理“户外搭讪式”直播最有效的方式是由景区管理委员会等相关部门进行有针对性的打击。
刘经靖认为，除网络平台外，工商管理部门应对从事直播的营业主体的经营范围和经营方式进行审查和监管，引导相关主体建立明确的规范，依法合规经营，对违反法律法规的经营行为进行相应的引导和处罚。公安机关应对“户外搭讪式”直播行为进行监管，对涉及违法的给予批评教育和行政处罚。
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策划：王蓉潘巧
文案：潘巧陈和秋